A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021, apesar de não ser disruptiva, nos mostra avanços significativos na seara das licitações públicas de nosso país, sobretudo no que se refere ao Pregão. Desse modo, o presente escrito pretende sem esgotar o debate, apontar alguns dos relevantes avanços tão necessários para contratações mais vantajosas para a administração e para o atendimento do interesse público.
Introdução
A Lei nº 14.133/2021 é a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLCA no Brasil, substituindo as antigas Leis nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/02 e outros normativos correlatos. O novo ordenamento jurídico foi instituído com o objetivo de modernizar e aprimorar os procedimentos licitatórios, buscando mais transparência, probidade, combate à corrupção, preocupando-se principalmente com a eficiência e eficácia o que, consequentemente, resultará em contratações mais vantajosas para administração com ênfase no metaprocesso de contratação. No que diz respeito à modalidade de licitação conhecida como pregão, a Lei nº 14.133/2021 trouxe algumas mudanças significativas, tais como: a ampliação do âmbito de aplicação do pregão, o pregão no formato eletrônico como regra, os critérios de julgamento mais objetivos, possibilidade de exigência de garantia da proposta como requisito de pré-habilitação, a adjudicação pela Autoridade Superior, a possibilidade de manifestação de interesse recursal depois de finalizado o julgamento da proposta e após a declaração de habilitação ou inabilitação sem a necessidade de motivação, dentre outras.
Essas são algumas das principais mudanças trazidas pela nova lei de licitações em relação ao pregão, buscando modernizar e aprimorar essa modalidade de licitação, tornando-a mais eficiente, transparente e alinhada com as necessidades atuais da Administração Pública. O presente artigo abordará as principais mudanças nas regras de licitações na modalidade pregão trazidas pela NLLCA, buscando examinar as transformações introduzidas por esta legislação que regula as contratações públicas no Brasil, considerando seus pontos positivos e potenciais desafios, sem a pretensão de esgotar o assunto.
Comparativo do Pregão na Nova Lei de Licitações e Contratos em relação aos Normativos Revogados que Originaram a Modalidade
A Lei Federal nº 10.520/2002 foi responsável por instituir a modalidade do pregão no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo amplamente utilizado como um instrumento de contratação ágil e eficiente para aquisição de bens e serviços comuns. Ressalta-se que na esfera federal teve seu formato eletrônico regulamentado, inicialmente, pelo Decreto Federal nº 5.450/05, sendo o precursor da utilização da tecnologia da informação para dar maior celeridade e transparência ao processo licitatório, revolucionando as compras governamentais naquele momento. Posteriormente, o supramencionado normativo foi revogado pelo Decreto Federal nº 10.024/19, que incluiu a possibilidade de utilização para os serviços comuns de engenharia, e dispôs sobre o uso da dispensa eletrônica.
Observa-se que a Lei Federal nº 14.133/2021 possui uma essência analítica especificando procedimentos relacionados à modalidade pregão, representando uma revisão abrangente da legislação de licitações e contratos administrativos, substituindo a Lei nº 10.520/02, pois é composta de leis esparsas, atos normativos secundários (instruções normativas e portarias), jurisprudência das cortes de contas e doutrina, buscando assim modernizar e aprimorar os processos de contratação de bens e serviços comuns, incluindo os serviços comuns de engenharia.
Assim sendo, é relevante demonstrar as mudanças substanciais entre as duas leis no que se refere ao pregão:
a) Princípios: No universo das licitações públicas, trazemos à luz a importância dos princípios na realização das contratações, especialmente o pregão eletrônico. Os princípios são os fundamentos do ordenamento jurídico e é necessário conhecê-los para compreender as legislações. Na Constituição Federal, são definidos os princípios norteadores da Administração Pública, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nesse sentido, o art. 5º, da Lei nº 14.133/21, além de incorporar os supracitados princípios, consagrou o planejamento, a segregação de função, a transparência, a eficácia e a segurança jurídica, entre outros, como princípios a serem observados nas contratações públicas.
b) Escopo de aplicação: Enquanto a Lei nº 10.520/2002 restringia o pregão a bens e serviços comuns, a Lei nº 14.133/2021 expandiu sua aplicação para incluir também serviços comuns de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º da referida lei, permitindo sua utilização em uma gama mais ampla de contratações públicas, sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser definidos objetivamente em edital, através de especificações usuais de mercado. Por outro lado, na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, à luz do Decreto Federal nº 10.024/19, havia a possibilidade de aplicação para os serviços comuns de engenharia.
c) Modalidade eletrônica: A Lei nº 14.133/21 estabelece como preferencial a utilização do pregão no formato eletrônico para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios com o propósito de se buscar o aumento da transparência e da eficiência no processo de contratação. Não obstante, como se fosse um “soldado de reserva” o §2º do art. 17 da NLLCA admite-se a utilização excepcional do formato presencial do pregão.
d) Pregão Presencial: O grande diferencial da Lei nº 14.133/21 é a forma como as licitações presenciais terão de ser conduzidas. Nesse sentido, em circunstâncias excepcionais, o pregão em seu formato presencial carece de motivação e a sessão pública de apresentação de propostas, entende-se que tal previsão, por analogia, abre margem para ser aplicada também na fase de habilitação, devendo ser registrada em ata, gravada em áudio e vídeo, ressaltando-se que posteriormente deverá ser disponibilizado junto aos documentos licitatórios, após o seu encerramento, à luz do parágrafo § 5º do art. 17 da NLLC. Assevera Oliveira e Amorim (2020, p. 29), em linhas gerais, cumpre reconhecer que o pregão é uma modalidade única, cujo processamento pode ocorrer na forma presencial ou eletrônica.
e) Reinversão das fases: Com fulcro no §1º do art. 17 da NLLCA, a fase da habilitação poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 17 da NLLCA, desde que expressamente disposto no edital de licitação para conhecimento de todos os licitantes participantes, o que não era possível na Lei Federal nº 10.520/02.
f) Critérios de julgamento: A Nova Lei de Licitações e Contratos consagra expressamente como critério de julgamento o maior desconto no artigo 33 da NLLC.
g) Modos de Disputa: Sabe-se que a Lei nº 10.520/02, que tratava sobre a modalidade de pregão, apresentava uma modelagem semelhante ao modo de disputa fechado/aberto, no qual havia uma primeira etapa classificatória com valores em sigilo dentro do envelope até sua abertura e uma segunda fase com envio de lances públicos, apenas para os classificados. Já o Decreto Federal nº 10.024/19, que regulamentou a modalidade pregão no formato eletrônico na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, disponibilizou a possibilidade de utilização do modo de disputa aberto que é caracterizado pelo envio de lances sucessivos e de conhecimento de todos licitantes e o modo de disputa aberto/fechado que contava com um primeiro momento classificatório aberto e um segundo momento fechado com propostas em sigilo até sua abertura. Lado outro, a nova Lei de Licitações oportunizou ao gestor ao utilizar a modalidade pregão a possibilidade de utilização dos seguintes modos de disputa: aberto, aberto/fechado e fechado/aberto, que podem ser aplicados de acordo com a conveniência dele, ressaltando-se que o modo de disputa fechado, por impeditivo do art. 56 § 1º, da Lei nº 14.133/21, não poderá ser utilizado nas licitações cujos critério de julgamento for o menor preço ou o maior desconto.
h) Prazos diferenciados: Via deregra, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto o prazo de divulgação será de 8 (oito) dias úteis para a aquisição de bens comuns, todavia, para as licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS o prazo poderá ser reduzido pela metade (art. 55, §2º). E, ainda, para a contratação de serviços comuns e de serviços comuns de engenharia o prazo será de no mínimo 10 (dez) dias úteis para a apresentação das propostas, conforme o art. 55, II, “a”.
i) Proposta e documento de habilitação: A Lei nº 14.133/2021 solicita a documentação referente a proposta e a habilitação somente do licitante mais bem classificado, no rito ordinário sem inversão de fase, diferentemente do Decreto Federal nº 10.024/2019 que regulamentava o pregão na esfera federal, já que este último versava que os documentos de habilitação e proposta deveriam ser concomitantemente encaminhados, por todos os licitantes, antes da data/hora da sessão, conforme seu art. 26 do Decreto supramencionado.
j) Intenção de recurso: Anteriormente, no Decreto nº 10.024/2019, como regra, a manifestação da intenção de recurso ocorria após a declaração do licitante provisoriamente vencedor, por outro lado, no âmbito da NLLCA o art. 165, § 1º, a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, ao término do julgamento da proposta e da habilitação ou inabilitação. Na esfera federal a IN nº 73/2022 SEGES/ME, em seu art. 40, determina o prazo mínimo de 10 (dez) minutos, para manifestar a intenção de recurso.
k) Adjudicação do objeto: A Lei nº 14.133/2021 introduziu a adjudicação no rol de competência da Autoridade Superior (art. 71), diferentemente da Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, IV) e Decreto nº 10.024/2019 (art. 17, IX) cuja atribuição fazia parte do rol do pregoeiro, quando não houvesse recurso.
Sem dúvida, a Lei nº 14.133/2021 trouxe pontos positivos que representam avanços na seara das contratações públicas. Com efeito, o estabelecimento do pregão na forma eletrônica, como regra, traz benefícios relevantes, como maior transparência, facilidade de acesso para empresas de diferentes localidades do país, bem como empresas internacionais, o que possibilitará maior concorrência entre os interessados e, consequentemente, melhores condições para o poder público na aquisição de bens e contratações de serviços.
Entretanto, é importante ressaltar que mesmo diante desses avanços, há desafios a serem considerados, já que dentre as inúmeras alterações implementadas, principalmente as tecnológicas é necessário um acompanhamento atento para garantir que tais mudanças sejam implementadas de forma eficaz e que os benefícios almejados sejam alcançados sem prejudicar a eficiência e a transparência nas contratações públicas, sobretudo nos municípios de menor porte.
A Eficiência do Pregão Eletrônico
Gráfico 1: Painel de compras 2023.
Fonte: http://paineldecompras.economia.gov.br/processos-compra
Em números, os dados representam um total de 69.193 pregões realizados para 554 concorrências realizadas. Desse modo, podemos compreender o motivo pelo qual o legislador se convenceu e passou a adotar o mesmo rito procedimental comum a que se refere o art. 17 da 14.133/21 também para concorrência (art. 29 da NLLCA), tendo em vista que a lógica procedimental anterior (habilitação x julgamento) tornava o certame engessado e moroso.
Contudo, como já supramencionado, a depender do caso concreto e com fundamento na discricionariedade do gestor, as fases poderão ser invertidas, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes.
Um dos principais pontos positivos do pregão eletrônico é a integridade das informações registradas da sessão que ficam armazenadas numa plataforma eletrônica, o que facilita o acompanhamento dos órgãos de controle. Vale destacar que conforme o § 3º do art. 54 da NLLCA todos os documentos do processo licitatório ficarão armazenados no Portal Nacional de Contratações Públicas, potencializando assim a transparência.
Ressalta-se que a Lei nº 14.133/21 adentrou em questões procedimentais relacionadas às modalidades licitatórias o que não impede os Estados, Distrito Federal e Municípios de legislarem de forma diferente por se entender que tais normas são materialmente específicas obtendo com isso maior eficiência a aplicação do pregão no formato eletrônico, pois irão construir o procedimento de acordo com suas realidades locais, respeitando obviamente as regras materialmente gerais constantes na Lei de Licitações vigente. Nesse sentido, o professor Ronny Charles (2023 pg. 51) assevera que regras procedimentais específicas e detalhamento do procedimento dos modos de disputa caracterizam-se como normas materialmente não gerais.
Oliveira e Amorim, (2020, p. 31) aduzem que as razões pelas quais se defende tão fortemente o procedimento eletrônico são várias e dizem respeito tanto à eficiência administrativa e competitividade dos recursos de tecnologia da informação, como à integridade do procedimento.
No âmbito das licitações públicas, eficiência significa dizer que a Administração adquiriu o item necessário atendendo a todos os seus pormenores e detalhes, com a melhor qualidade e pelo menor preço (MORILAS, et al., 2017). O pregão eletrônico é um procedimento licitatório que utiliza a tecnologia da informação para realizar a disputa entre os licitantes de forma eletrônica e eficaz por meio de um sistema online. Essa modalidade traz diversos benefícios em termos de eficiência e transparência.
Impacto e Contextos de Aplicações do Pregão Eletrônico
A característica do pregão é obter o bem ou serviço, através de padrões de mercados definidos como comuns, possibilitando uma estrutura mais simplificada e ágil nos procedimentos frente às demais modalidades. Então reforça-se a necessidade do gestor elaborar seus respectivos normativos e não fazer a mera cópia da legislação federal com a finalidade de obter melhores resultados em suas contratações públicas.
Considerando a análise dos impactos na aplicação do Pregão, é possível afirmar que essa modalidade trouxe avanços significativos no que diz respeito à transparência, competitividade, moralidade e eficácia nos processos de contratação pública. No entanto, ainda existem aspectos a serem aprimorados para garantir uma implementação mais equitativa e eficaz.
a) Acessibilidade e inclusão digital: Vislumbra-se que ainda existem muitos órgãos da Administração Pública que têm limitadores de acesso à tecnologia, ou seja, dificuldades para operacionalização de licitações na sua forma eletrônica, especialmente órgãos menores localizados em áreas com infraestrutura precária de internet. A solução será investir no aparelhamento tecnológico para a efetiva participação.
b) Adaptação a realidades regionais diversas: Em estados grandes ou com realidades socioeconômicas distintas entre regiões, podem haver dificuldades na adaptação do pregão eletrônico, considerando as particularidades locais, culturais e econômicas. A NLLCA, traz uma visão mais flexibilizada das contratações, permitindo aos Estados e Municípios, regulamentarem conforme suas particularidades e necessidades. Para a Márcia Buccolo[1], a legislação é ambiciosa, na medida em que lança critérios capazes de quebrar paradigmas para estabelecer um novo patamar de gestão e governanças públicas.
c) Experiência e capacitação dos envolvidos: A eficácia do pregão eletrônico depende da capacitação dos servidores públicos e dos participantes para utilizar a plataforma de forma eficiente e justa, o que nem sempre é garantido.
Portanto, é importante considerar essas problemáticas em cenários específicos ao implementar o pregão eletrônico, buscando mitigar esses desafios para garantir que o processo licitatório seja justo, transparente e acessível a todos os potenciais participantes.
Instrumentos de Fortalecimento do Pregão
Para fortalecer o pregão como modalidade licitatória de forma a melhorar sua aplicabilidade, destacam-se as principais melhorias que podem ser relevantes.
a) Inclusão digital e acesso equitativo: Programar medidas para garantir a inclusão digital de todos os participantes, especialmente aqueles em áreas com infraestrutura limitada de internet, promovendo treinamentos e oferecendo suporte técnico para garantir a participação igualitária.
b) Flexibilidade e adaptação regional: Permitir uma maior flexibilidade na aplicação do pregão, levando em conta as peculiaridades regionais e setoriais, de modo a adequar as exigências e regras do processo licitatório às diferentes realidades. Destaca-se que a NLLC oportunizou aos municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes o prazo de 6 (seis) anos da publicação do novo normativo para o cumprimento da obrigatoriedade de realização, preferencialmente, da licitação no formato eletrônico.
c) Aprimoramento na segurança cibernética: Reforçar a segurança cibernética das plataformas utilizadas para o pregão eletrônico, implementando mecanismos de proteção de dados e prevenção contra possíveis fraudes ou manipulações.
d) Padronização de processos: Como mencionado anteriormente, a NLLC é analítica e seu objetivo principal é padronizar as ferramentas no âmbito dos diferentes entes federativos. Posto isso, é importante ressaltar que os Estados, Distrito Federal e Municípios possuem competência para legislar sobre normas materialmente específicas.
e) Capacitação e treinamento: Investir em programas de capacitação e treinamento para os servidores públicos responsáveis pela condução do pregão e para os participantes interessados, assegurando que todos tenham pleno entendimento do funcionamento do procedimento de contratação administrativa.
Assim, quanto à capacitação, a Lei nº 14.133/2021 incentiva o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a qualificação dos agentes públicos responsáveis. No artigo 169, § 3º, I.
(…)
§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:
I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis.
Igualmente, o Tribunal de Contas da União já recomendava aperfeiçoamento contínuo por intermédio do Acórdão nº 2.501/2016 – Plenário:
Adotem providências com vistas ao aperfeiçoamento de seu plano de capacitação e desenvolvimento, de modo que contemple, anualmente, a oferta de ações educativas necessárias ao pleno cumprimento das atribuições de cada setor e servidor, bem como que seja dotado de controles administrativos que permitam acompanhar e monitorar as capacitações realizadas.
Essas mudanças de posturas e melhorias podem fortalecer o pregão como modalidade licitatória, promovendo uma maior eficiência, transparência e competitividade nos processos de contratação pública, ao mesmo tempo em que abordam as lacunas e desafios identificados na implementação dessa modalidade.
Várias ações podem ser tomadas visando melhorar a efetividade das contratações públicas de bens e serviços no Brasil.
No que se refere ao investimento em formação continuada dos atores envolvidos, houveram alguns paradoxos nas licitações tradicionais. Em muitos casos, o rito é realizado dentro das regras previstas e a licitação é executada com sucesso. O recurso é utilizado, o bem e/ou serviço e/ou obra é contratado e o fornecedor pago de acordo com o contrato, mas, infelizmente, a necessidade que motivou a licitação não é atendida.
A baixa efetividade de muitas licitações comprova que não basta a execução mecânica do rito licitatório centrado apenas na seleção do fornecedor. Ao contrário, é preciso um estudo técnico preliminar aprofundado das reais soluções que irão satisfazer as necessidades dos solicitantes.
Destarte, o planejamento prévio é fundamental para que a licitação ocorra em tempo hábil para atendimento das demandas e, por fim, que seja feita uma gestão do contrato de excelência. Com isso, para potencializar a eficiência, o gestor deverá não apenas desprender esforços na seleção do fornecedor, atentando-se às outras fases do metaprocesso de contratação (planejamento, gestão e fiscalização dos contratos) que estão interconectados e se retroalimentam.
Conclusão
Sabe-se que a modalidade licitatória pregão surgiu na ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) com previsão na Lei Federal nº 9.472/97 que estabelecia sua aplicação apenas naquela agência reguladora da União. Com a advento da Lei Federal nº 10.520/02 o pregão passou a ser utilizado pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Vale ressaltar que desde o início de sua aplicação, o pregão foi vocacionado a se destacar como modalidade mais utilizada pelos gestores públicos, pois possui como característica própria um rito que prestigia a celeridade e o baixo custo transacional (Administração e fornecedores) que foram acentuados com seu formato eletrônico.
Sem dúvidas a inversão de fases, caracterizada pela verificação do melhor preço, e posteriormente a verificação de documentos apenas do licitantes provisoriamente vencedores, a fase recursal una e obviamente a disputa através do envio de lances e a sua implementação no formato eletrônico, fez o pregão se destacar frente às outras modalidades o que induziu a Lei nº 14.133/21 unificar o rito do pregão e o da concorrência em seu art. 17 e a definir como regra as licitações eletrônicas.
Cabe destacar que por ser a NLLCA bastante minuciosa, houve importante impacto no que se diz respeito aos procedimentos referentes ao pregão no formato eletrônico, como por exemplo, os modos de disputa, desnecessidade de motivação da intenção de recurso e a possibilidade de exigência de apresentação de garantia da proposta. Observando-se que tais inovações têm por objetivo dar mais eficiência ao pregão.
Ademais, vale ressaltar que os estados, Distrito Federal e municípios possuem autonomia para legislarem a respeito de normas materialmente específicas, e com isso adaptar o rito previsto na lei a sua realidade local, sendo certo que haverá apenas a necessidade de se respeitar as normas materialmente gerais.
Salienta-se que a NLLCA traz diversas soluções a alguns dilemas nas contratações públicas que os agentes públicos poderão utilizar, a partir de uma correta compreensão dos estudos técnicos preliminares, aumentando a eficiência do pregão, como por exemplo a possibilidade de utilização dos procedimentos auxiliares à contratação constantes no art. 78 do novo normativo licitatório (SRP, credenciamento e etc.). Posto isso, faz-se necessário que os agentes públicos tenham uma capacitação contínua, garantindo assim processos transparentes, justos e eficazes de contratação pública a fim de maximizar a utilização das ferramentas disponíveis na NLLCA.
Por fim, a nova lei impactou positivamente o pregão na medida em que trouxe, no seu conteúdo, soluções para o gestor construir a modelagem do caminho que terá que pavimentar da sua pretensão contratual até a escolha do melhor fornecedor habilitado com eficiência em prol do alcance do interesse público envolvido.
Sobre os Autores
ALCIONE SILVA QUINTAS Advogada. Pregoeira. Especialista em Licitações e Contratos. Especialista em Gestão Pública.
FÁBIO VILAS GONÇALVES FILHO Perito da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Tecnologia no Espaço Hospitalar pela Unirio; MBA em Licitações e Contratos Administrativos; Especialista em Direito Público e Tributário; Especialista em Licitações e Contratações Públicas; Especialista em Gestão Pública e Direito Administrativo; Graduado em Direito.
JORGE CRISPIM PIMENTA Graduado em Direito. Especialista em Licitações e Contratos. Especialista em Direito Público. Agente de Contratação e Pregoeiro em Órgão Público Federal. Conteudista e Articulista. Administrador do perfil @licitabrasill no Instagram.
QUEILA ISRAEL DA SILVA Administradora. Pregoeira e Gestora de Atos e Normas Licitatórias do IPAM. Graduanda em Direito pela Faculdade Metropolitana. Pós-Graduando em MBA Licitações e Contratos: Governança e Gestão em Contratações e Aquisições Públicas. Atuando como Palestrante e Consultora na área licitatória e contratos administrativos.
Referências
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