Resumo
O presente artigo explora a questão da vinculação dos resultados de análises de amostras ou provas de conceito durante a vigência da Ata de Registro de Preços (ARP), considerando a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021 e o Decreto Federal nº 11.462/2023. O objetivo é avaliar se esses resultados vinculam todos os órgãos participantes em licitações para sistema de registro de preços. Utiliza uma abordagem analítica para considerar tanto a função do órgão gerenciador, que conduz o procedimento e tem competência para reprovar amostras, quanto a autonomia dos órgãos participantes, que podem ter critérios de aceitação diferentes. Discute-se que, se a reprovação das amostras ocorrer antes da formalização dos contratos, o efeito pode ser vinculante para todos os órgãos (gerenciador e participantes); no entanto, se os contratos já estão firmados, cada órgão poderia decidir de acordo com suas próprias necessidades. A análise ressalta a necessidade dos entes federativos desenvolverem regulamentos específicos para definir critérios claros na solicitação e avaliação de amostras, garantindo a transparência e eficácia do processo. Conclui-se que tais normas são cruciais para evitar ambiguidades e promover um procedimento coeso, assegurando que todos os participantes conheçam suas obrigações e direitos. Portanto, o dispositivo carece de regulamentação específica e detalhada que estabeleça critérios, claros e objetivos, sobretudo, para definir a quem compete à solicitação e julgamento de amostras e prova de conceito durante a vigência da ARP.
Palavras-chave: Registro de Preços. Amostras. Licitações. Vinculação. Ata de Registro de Preços.
1 Introdução
A Lei 14.133/2021, que institui as novas normas para licitações e contratos administrativos no Brasil, apesar de não ser disruptiva e que em certas situações nos faz lembrar letras de algumas músicas que marcaram nosso tempo como “um museu de grandes novidades” ou por qual motivo não termos esperança e com os erros do passado buscar um “no novo tempo, apesar dos perigos, estamos crescidos, estamos atentos para sobreviver”, trouxe diversas mudanças em relação ao processo licitatório. Dentre elas, destaca-se a possibilidade de solicitação de amostras ou prova de conceito durante a vigência da ata de registro de preço, ou do contrato, conforme previsto no artigo 41, II da referida lei. No entanto, surgem questionamentos sobre o caráter vinculante do resultado das análises das amostras e das provas de conceito.
Por sua vez, o Decreto Federal nº 11.462/2023 que regulamenta o Sistema de Registro de Preços – SRP, em seu artigo 15, XIV, abaixo colacionado, versa sobre o tema, contudo, não disciplina o assunto, limitando-se a repetir o texto da nova Lei de Licitações e Contratos.
Art. 15. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais estabelecidas na Lei nº 14.133, de 2021, e disporá sobre:
XIV – na hipótese de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, exigir amostra ou prova de conceito do bem na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que justificada a necessidade de sua apresentação.
Cumpre frisar que, quando falamos de ata de registro de preços e contrato, estamos nos referindo à etapa posterior à homologação da licitação, ou seja, após a fase de seleção do fornecedor. Logo, entende-se que o licitante cumpriu com todos os requisitos elencados no instrumento convocatório para consagrar-se vencedor do certame licitatório.
Propomos no presente artigo, sem a pretensão de esgotar o tema, trazer à baila uma reflexão crítica sobre a eficiência e a funcionalidade de solicitar amostra ou prova de conceito no período de vigência do contrato, ou da ata de registro de preços.
2 Aspectos legais e práticos
Como destacamos acima, a amostra ou a prova de conceito, em regra sempre foi avaliada na fase de julgamento da proposta, entretanto, na atualidade o artigo 41, II da Lei 14.133/2021 estabelece que, excepcionalmente, a Administração pode exigir amostra ou prova de conceito do bem durante a vigência da ata de registro de preço ou do contrato, desde que previsto no edital da licitação devidamente justificado.
Não restam dúvidas que a intenção do legislador visa garantir a qualidade e adequação do objeto contratado, permitindo a verificação de sua conformidade com as necessidades do órgão gerenciador e dos participantes até a vigência final. Entretanto, será a melhor solução?
Diante da leitura do supramencionado dispositivo, surgem algumas dúvidas, por exemplo, no caso da licitação para Sistema de Registro de Preços – SRP com órgãos participantes, cujo edital preveja de forma justificada a solicitação de amostras ou prova de conceito pelo gerenciador na vigência da ata, caso ocorra à reprovação das amostras durante essa vigência, o resultado é vinculante para os participantes da Ata de Registro de Preços – ARP? E, se um dos órgãos participantes reprovar a amostra, poderia ser considerado vinculante?
Alguns poderão sustentar a ideia, de que sim, o resultado da reprovação das amostras é vinculante para os participantes. O primeiro argumento é de que compete ao órgão gerenciador administrar a ARP formalizada, o que inclui a análise, aprovação ou reprovação das amostras. Nesse sentido, o órgão gerenciador é responsável por verificar a conformidade da especificação do objeto e tem autoridade para reprovar as amostras, fazendo com que o resultado seja vinculante para todos os participantes.
Por outro lado, podem surgir argumentos que defendam a não vinculação dos participantes ao resultado da análise das amostras. Um desses argumentos é o de que os órgãos participantes possuem autonomia em relação ao órgão gerenciador. Embora o gerenciador administre a ARP, cada participante possui a sua própria necessidade e forma de avaliar o objeto contratado, podendo assim ter diferentes critérios de aceitação ou reprovação, reforçando o conceito de que os contratos gerados também serão independentes. Desse modo, o resultado da reprovação das amostras pelo gerenciador não seria vinculante, permitindo aos participantes decidirem individualmente sobre a continuidade da contratação.
Para entendemos o cenário vamos criar uma hipótese, o que não significa que outras situações não possam surgir. Ademais, frisa-se que, o artigo 34 do Decreto 11.462/2023, não estabelece uma ordem de preferência entre o gerenciador e os órgãos participantes para o início da execução. Assim sendo, imaginemos o seguinte:
Exemplo: Uma licitação para SRP com participantes. O órgão Gerenciador “A” formaliza e conduz todo o processo (no instrumento convocatório existe a previsão da possibilidade de solicitação de amostra na vigência da ata na forma do art. 42, II, caso julgue conveniente). Assim, após a assinatura da respectiva ARP o Gerenciador não solicita o bem de imediato, entretanto, diante de suas necessidades os participantes interessados “B”, “C” e “D” solicitam o bem para execução (sem solicitar amostra) e, nesse caso, o produto atende perfeitamente (adequação e qualidade). Posteriormente, o Gerenciador “A” resolver solicitar ao fornecedor o bem, mas antes requer amostra, a qual é reprovada. Nesse caso, como se dará os bens que já foram empenhados por “B”, “C” e “D” e para os participantes que ainda não solicitaram, “E” e “F” se houver?
E se for ao contrário, se algum participante solicitar amostras e reprová-la antes do gerenciador ou dos demais participes da ata?
Ora, a lei, tampouco o Decreto Federal que regulamenta a matéria, não define que a solicitação de amostra ou prova de conceito durante a vigência da ARP, compete exclusivamente ao gerenciador.
Pois bem, nesse momento, convém trazemos o conceito disposto no inciso III do artigo 2º do Decreto 11.462/2023 que regulamenta a matéria em âmbito federal:
III – órgão ou entidade gerenciadora – órgão ou entidade da Administração Pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente (grifos nossos)
Observamos claramente que o gerenciador é o responsável pela condução do conjunto de procedimentos e pelo gerenciamento da ata de registro de preços.
Interessante frisar que, gerenciar não significa retirar a autonomia decisória dos demais órgãos participantes, por exemplo, percebam que no inciso IX do art. 8º do Decreto nº 11.462/2023, isto é expresso, tendo em vista que caso ocorra descumprimento do pactuado na ARP, em relação à sua demanda registrada, o participante poderá aplicar as penalidades devido ao descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações. Vejamos o disposto no supramencionado decreto:
Art. 8º Compete ao órgão ou à entidade participante, que será responsável por manifestar seu interesse em participar do registro de preços:
[…];
IX – aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, em relação à sua demanda registrada, ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informar as ocorrências ao órgão ou à entidade gerenciadora e registrá-las no SICAF; e (grifos nossos)
O que nos leva ao seguinte entendimento, haja vista ser o gerenciador responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços, se a avaliação e reprovação da amostra ou prova de conceito tenha ocorrido no julgamento da proposta, ou na vigência da ata antes que os participantes tenham empenhado suas demandas registradas, o resultado será vinculante para todos. Todavia, se os participantes tenham firmado contratos/empenhos antes do gerenciador, independentemente da reprovação da amostra por este último, o resultado não irá interferir nos contratos/empenhos já em andamento.
Poderá ocorrer também, considerando que no registro de preços as aquisições podem ser parceladas conforme as necessidades do participante e, caso sua demanda registrada seja, por exemplo, de 600 unidades e o órgão participante tenha empenhado apenas 300 unidades, as demais restarão prejudicadas com a decisão do gerenciador.
A mesma situação ocorrerá quando houver o cancelamento da ata pelo gerenciador na forma do artigo 28 do Decreto nº 11.462/2023, antes do empenho por qualquer participante, afinal a ata só pode gerar contratações enquanto vigente, nesse caso, o acessório seguirá o principal.
Quanto ao objeto registrado, podem surgir argumentos que se o produto não atende as necessidades, isto é, não possui a qualidade desejada para o gerenciador, por óbvio não terá para os participantes.
Todavia, vale trazer os argumentos de Justen Filho, o qual se amolda perfeitamente ao caso, já que a desqualificação objetiva de um produto significa que aquele específico objeto não preenche os requisitos de qualidade exigidos para determinada finalidade. Contudo, não impede que o mesmo produto seja adquirido em contratos com objeto distinto.
Por isso, acreditamos, que caso o participante desejar avaliar amostra ou a prova de conceito para verificar se o bem atende suas peculiaridades (adequação e qualidade) antes de efetivar o empenho, trata-se de medida que trará eficiência.
Nessa linha, Justen Filho, comenta que uma solução interessante consiste em exigência de amostra ou prova de conceito durante o período de vigência do sistema de registro, ser possível que a entidade ou órgão, interessado em contratar, não tenha conduzido a licitação e assim desconheça os atributos efetivos do objeto e com isso lhe permite comprovar a compatibilidade do produto constante no registro com suas necessidades. O que é perfeitamente possível, uma vez que podem ter, em tese, situações de níveis de exigências distintas para cada órgão.
Acreditamos que uma medida eficiente seria disciplinar no instrumento convocatório que se o gerenciador pretender na vigência da ARP avaliar amostras ou exigir prova de conceito que o mesmo instaure um processo que venha abranger os participantes, possibilitando a manifestação de todos.
Percebam o que dispõe o Decreto nº 11.462/2023 no artigo 7º, VII, combinado com o § 2º do mesmo diploma:
Art. 7º Compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP, em especial:
[…]
VII – promover os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório ou da contratação direta e todos os atos deles decorrentes, como a assinatura da ata e a sua disponibilização aos órgãos ou às entidades participantes;
§ 2º O órgão ou a entidade gerenciadora poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos ou às entidades participantes para a execução das atividades de que tratam os incisos IV e VII do caput. (grifos nossos)
Depreendemos que se trata de um rol exemplificativo, já que o caput do artigo supramencionado aduz, “em especial” logo, nada obsta que entre os atos decorrentes do procedimento licitatório ou da contratação direta (como assinatura da ata, etc.), se inclua a manifestação de todos os participantes interessados, quando conveniente avaliar amostras e prova de conceito na vigência da ata ou contrato decorrente da ARP.
Sobre a fase contratual, discorre muito claramente Souza, “como a exigência da amostra atrai a avaliação da qualidade e do desempenho do bem, desde que haja justificativa idônea, resta possível seu disciplinamento na fase de execução contratual”.
Souza ressalta ainda que, no caso da exigência como condição para se firmar o contrato, que:
O mote da previsão é evitar antes da celebração do contrato possíveis falhas na execução, atrasos na entrega e / ou rescisões prematuras. Interessante observar que não havia, até então, lei que fixasse tal possibilidade, o que merecerá, quando do seu disciplinamento, motivação adicional, por se tratar de inovação e por inexistir balizamento sobre a forma como os órgãos de controle fixarão sua interpretação. (Grifos nossos)
Carvalho discorre que, em relação ao momento de apresentação das amostras, trata-se de ato discricionário da Administração, que poderá por conveniência e oportunidade escolher qualquer das fases para as análises devidas.
Justen Filho argumenta que se trata de uma inovação relevante o fato de se admitir o julgamento de amostras durante a vigência do contrato. Em tal hipótese, a diligência destinar-se-á não a avaliar a aceitabilidade da proposta, mas a verificar a compatibilidade do objeto com as condições contratuais.
Entendemos que tal hipótese é pelo fato de ser comum o licitante apresentar “o produto perfeito” para análise no julgamento das propostas, porém, no momento da execução, entregar outro. Nesse caso, a Administração poderá se utilizar do disposto no artigo 41, III da 14.133/2021 para subsidiar o banimento da marca, conforme colacionamos abaixo:
Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
(…)
III – vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;
Ad argumentandum, a possibilidade de solicitação de amostras e prova de conceito no período de vigência do contrato ou da ARP, pode ser um risco evitável, uma vez que será mais (adequado) eficiente e eficaz, que seja na fase de julgamento das propostas, com a participação de todos os interessados (órgão participes), desse modo, não há dúvidas que tal ação trará benefícios como, a economia processual, economia de tempo e evitará possíveis decisões contraditórias.
Todavia, caso o edital não discipline nesse sentido, não vislumbramos óbice para que a avaliação seja conduzida diretamente pela entidade ou órgão interessado. Ademais, o regulamento do SRP, no artigo 8º, inciso IX, estabelece que compete ao órgão participante aplicar penalidades pelo descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, em relação à sua demanda registrada. Também, cumpre ressaltar que a ARP não gera obrigação de contratação.
Assim, em nosso entendimento, a reprovação por parte de um participante estaria vinculada àquele órgão, já que sua análise seria no sentido do atendimento ou não de suas necessidades reais. Tal situação poderia gerar, inclusive, uma autorização de remanejamento de saldo, já que, após essa reprovação, não se firmará instrumentos contratuais.
Quanto aos órgãos aderentes (carona) a ARP, tendo em vista que não participaram dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integram a ata de registro de preços, não terão as mesmas prerrogativas dos partícipes.
Por fim, vale uma consideração, não estaria o dispositivo que trata de verificação de amostra na vigência do contrato ou da ata de registro de preços similar aos procedimentos de recebimento provisório descrito no artigo 140, II, “a”, § 4º da 14.133/2021?
Visto que a finalidade é a mesma, isto é, verificar a compatibilidade do objeto com as condições estabelecidas no instrumento convocatório. Vejamos:
Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
[…]
II – em se tratando de compras:
a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais;
[…]
§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.
Apesar de que, no recebimento provisório, já houve empenho do bem, ao passo que a solicitação de amostras realizada na vigência da ata, não necessariamente ocorreu empenho e, trata-se apenas de uma conferência anterior ao empenho. Contudo, em ambos os institutos haverá testes e as demais provas para aferição e, caso haja a reprovação, o objeto poderá ser rejeitado no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato nos exatos termos do § 1º do mesmo artigo, o que, consequentemente, no descumprimento com as consequências legais estabelecidas no edital.
Por outro lado, se a amostra ou prova de conceito for aferida na fase da licitação, nada impede também que haja o recebimento provisório na forma mencionada acima. Mas, afinal que efeito prático, há nesta solicitação de amostras na vigência da ata?
Se a referida medida visa garantir a qualidade e adequação do objeto contratado, permitindo a verificação de sua conformidade com as necessidades do órgão gerenciador e dos participantes, acreditamos que outras medidas no caso de descumprimento do avençado, possam ser adotadas como nos casos dos artigos 41, III e 88, § 3º da 14.133/21.
Com o máximo respeito, acreditamos que a previsão constante no artigo 41, II da LLCA não terá efeitos práticos, haja vista não possuir nenhuma eficiência. Ademais que carece de regulamentação detalhada sobre o assunto, como bem aduz o mestre Justen Filho , a disciplina desse exame deverá ser disciplinada em regulamento, inclusive para admitir, se for o caso, que a avaliação seja conduzida diretamente pela entidade ou órgão interessado.
3 Conclusão
Diante dos argumentos apresentados no presente artigo e, sem a pretensão de esgotar o debate, visto sua relevância para a Administração Pública, no que se refere à vinculação ou não do resultado da reprovação das amostras na vigência da ata para os participantes da licitação por SRP. Verificamos que tal situação gera vários questionamentos sobre a autonomia decisória dos participantes, quanto as suas peculiaridades (uso do produto) que em muitos casos podem ser distintas do gerenciador.
Assim sendo, elencamos algumas sugestões que acreditamos que serem úteis, o que não exclui outras possibilidades:
a) Se a amostra ou prova de conceito é solicitada na fase de seleção do fornecedor, como critério de julgamento da proposta, onde só o gerenciador tem competência nesse momento para avaliar e determinar a sua aprovação ou reprovação, o resultado é vinculante aos participantes;
b) Se a amostra ou prova de conceito é solicitada e julgada durante a vigência da ARP, por quaisquer dos participantes, caso ainda não tenha ocorrido nenhuma deliberação a esse respeito pelo gerenciador, à decisão é de competência exclusiva de cada um dos participantes, ou melhor, um não vincula o outro;
c) Se a amostra for solicitada durante a vigência da ARP pelo gerenciador e reprovada, caberá cada participante analisar se as exigências realizadas pelo gerenciador durante a análise do produto são compatíveis com as suas exigências para o uso do produto, uma vez que na forma do art. 8º, IX do Dec. 11.462/23, se compete ao participante, aplicar as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, em relação à sua demanda registrada, logo entendemos também que caberá a ele decidir se o produto supre suas necessidades ou não.
Por fim, chegamos à conclusão que o dispositivo carece de regulamentação específica e detalhada que estabeleça critérios, claros, objetivos e, sobretudo, para definir a quem compete à solicitação e julgamento de amostras e prova de conceito durante a vigência da ARP, para então decidir se o resultado da avaliação é vinculante ou não para os participantes da licitação, (o que poderá ocorrer no próprio edital), pois se assim não for o dispositivo não terá efeito prático e poderá ser letra-morta na lei.
4 Referência
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